上海刑事律师

      　　【 盗窃罪】盗窃罪未遂既遂的认定　　一、盗窃罪概述　　盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次窃取公私财物的行为。其构成特征有：1、客体为公私财产所有权;2、客观方面，一般表现为以秘密窃取的方法，将公私财物转移到自己的控制之下，并非法占有的行为。3、主体是一般主体，即年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人。4、主观方面是直接故意，即明知是他人或者单位所有或持有的财物，以非法占有为目的，实施窃取财物的行为①。　　二、问题的引出　　被告人李某，男，20岁。被告人李某于1999年7月21日22时许，翻墙进入某校财务室撬开办公室抽屉，盗窃空白转帐支票一张，并偷盖上印签，又在两张空白线签上偷盖了校财务室专用章。次日，被告人李某伪造证明，用所盗窃的支票，到某五金电器一门市部，购买索尼放像机2台，G30放像机4台，倒带机1台，小型彩色电视机1台，空白录象带20盘，清洗带5盘，录象带5盘，对录线2套，打火机2个，价值22380元，因当天是星期天，银行不进帐，需次日进帐方能提货，被告人李某回家后思想斗争异常激烈，感到事情严重，第二天未去提货。　　在审理此案过程中，对被告人李某的行为是盗窃罪的中止，盗窃罪的未遂还是盗窃罪的既遂存在不同意见。第一种意见认为，被告人李某的行为应是盗窃犯罪的中止，理由是：刑法第24条第1款规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的是犯罪中止。”成立犯罪中止，必须同时具备3个条件：1、时空性。必须是在犯罪过程中放弃犯罪，即必须是在犯罪处于运动过程中而尚未形成任何停止状态的情况下放弃犯罪。2、自动性。即行为人必须是自动放弃犯罪。3、彻底性。行为人彻底放弃了原来的犯罪。本案中李某在本可以继续实施犯罪的情况下出于自己的意志自动停止了犯罪，使犯罪未达既遂状态而停止下来，应构成犯罪中止。第二种意见认为，被告人李某的行为属于犯罪未遂。因为刑法第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的是犯罪未遂。”　　成立犯罪未遂须具备以下3个条件：1、行为人已经着手实行犯罪;2、犯罪未完成而停止;3、犯罪停止在未完成形态是犯罪分子意志以外的原因所致。犯罪人李某在盗到支票的次日到商店购买了价值2万多元的商品，只是由于当天是星期天，银行不进帐须次日进帐后方能提货，李某出于这个意志以外的原因而未达到非法占有财务的目的，应属犯罪未遂。第三种意见认为，被告人李某的行为应属于盗窃罪既遂。因为犯罪既遂是指着手实行的犯罪行为具备了具体犯罪构成全部要件的情况。有些犯罪，行为人实施后虽然没有达到犯罪目的，但其行为在法律上已完全具备了具体犯罪构成的全部要件，应为犯罪既遂。具体到本案中，李某已窃得了某校的空白转帐支票，并偷盖了印签和财务专用章，该盖有印签的空白转帐支票已成了持有人可随时购买货物的有价证券，即持有人李某已经实际非法拥有了该转帐支票代表的所有权，某校已失去了对该财物所有权的实际控制，李某的行为已构成盗窃罪的既遂，至于其在经过思想斗争之后未去提货，只是李某对自己的行为有悔悟表现，可作为一个量刑情节来考虑并不影响既遂的成立。　　三、关于盗窃罪既遂与未遂的理论争议及其缺陷分析　　(一)、争议　　盗窃既遂是盗窃罪的完成形态，盗窃未遂是盗窃罪的未完成形态。关于盗窃罪既遂与未遂的划分标准，刑法学界存在不同的观点，主要有：接触说、藏匿说、控制说、转移说、失控说、取得说、损失说和失控+控制说等观点。接触说以行为人是否接触到财物为标准;藏匿说以行为人是否已把被盗财物藏匿起来为标准;控制说以行为人已获得对被盗财物的实际控制为标准;转移说以行为人是否已将被盗财物移离原在场所为标准;失控说以被盗财物的所有人或占有、使用、保管人是否实际丧失对该财物的控制为标准;取得说以行为人是否已将被盗财物转移到自己或第三人实际占有为标准;损失说以盗窃行为是否造成公私财物的损失为标准;失控+控制说则是对失控说和控制说的合理因素予以采纳，认为应当以行为人是否使作为盗窃对象的公私财物脱离了原所有人或占有人的控制，而置于其本人实际占有之下为标准划分盗窃的既遂与未遂，凡是已经使公私财物脱离所有人或占有人的控制，并且也已经置于行为人实际控制之下的，为盗窃既遂，尚未使公私财物脱离所有人或占有人控制，或者所有人或占有人虽然脱离控制，但因行为人意志以外的原因，行为人也未能取得对公私财物的实际控制的，为盗窃未遂。